Pour comprendre les propos du juge Aharon Barak affirmant qu’Israël n’est plus une démocratie libérale et appelant le peuple à se soulever contre le gouvernement élu (!), il faut revenir préalablement sur sa conception bien particulière de la démocratie. Dans les lignes ci-dessous, je retrace sa vision radicale de l’activisme judiciaire, socle conceptuel de sa conception de la “démocratie libérale”.

Qu’est-ce que l’activisme judiciaire ?

Le concept d’activisme judiciaire dans son acception actuelle est apparu aux États-Unis dans les années de l’après-guerre. Un des premiers à l’utiliser à l’époque contemporaine fut Arthur Schlesinger, dans un article publié dans la revue Fortune en 1947, à propos d’un jugement de la Cour suprême concernant la politique du « New Deal ». Décrivant les positions antagonistes des juges, l’auteur opposait l’activisme judiciaire (judicial activism) de certains à la retenue judiciaire (judicial restraint) des autres. Le premier groupe, expliquait-il, « estime que la Cour suprême peut jouer un rôle positif pour promouvoir la protection sociale, tandis que le second revendique une politique de retenue[1] ». Les juges activistes, expliquait encore Schlesinger, effacent la distinction entre droit et politique, en estimant que leurs décisions doivent être orientées vers le résultat.

            Dans l’histoire récente de la Cour suprême américaine, l’activisme judiciaire a connu des hauts et des bas, et les juges ont toujours été partagés entre juges activistes d’une part, et juges anti-activistes de l’autre. Ainsi, l’activisme des uns était contrebalancé par la retenue judiciaire des autres, indépendamment de leurs orientations politiques. A partir des années 1970 toutefois, l’activisme judiciaire est devenu largement synonyme de progressisme, notamment à travers la figure emblématique de Ruth Bader-Ginsburg. Celle-ci, en tant que membre de l’American Civil Liberties Union, a pris pour cibles des lois discriminatoires contre les femmes et a fait de la Cour suprême un instrument d’émancipation et d’amélioration de la condition féminine. Plus récemment, la nomination de juges conservateurs par le président Donald Trump a donné lieu selon certains à une forme d’activisme judiciaire, dans un sens politiquement opposé.

            Dans une interview donnée à la radio israélienne en septembre 2020, le juge Aharon Barak a déclaré que la juge Bader Ginsburg « admirait beaucoup la Cour suprême israélienne » et qu’elle « partageait avec lui la même conception du rôle du juge pour interpréter la loi ». De fait, Bader Ginsburg et Barak partagent les mêmes conceptions d’une Cour suprême hyperactiviste, qui serait un instrument de transformation sociétale, et d’un juge qui n’est pas – pour reprendre les termes du second – un simple « technicien du droit », mais un « architecte du changement social [2]».

            Les propos d’Aharon Barak à ce sujet méritent d’être cités in extenso, tant ils sont révélateurs de sa conception du droit et du rôle du juge : « En tant que juristes, nous ne sommes pas limités à l’interprétation et à l’application du droit existant… Nous sommes les architectes du changement social. Nous avons les aptitudes nécessaires pour construire un système juridique meilleur et plus juste. Nous ne voyons pas notre rôle comme se limitant à la technique juridique, mais comme incluant celui de politique juridique ».

            Ces propos qui datent de 1975 attestent d’une conception activiste radicale, que le juge Barak (qui était à l’époque professeur de droit) a mise en application par la suite, en transformant de fond en comble la fonction de la juridiction suprême d’Israël et en ébranlant ainsi l’équilibre des pouvoirs et des institutions au sein de la société israélienne. Pour mesurer l’écart qui sépare Aharon Barak de ses prédécesseurs, rappelons les mots déjà cités du premier président de la Cour suprême, le juge Zamoura, en 1948 : « Il nous est interdit d’empiéter sur le domaine du législateur ». Aux yeux d’Aharon Barak, non seulement un tel empiètement est autorisé et légitime, mais il est même nécessaire.

 Une conception hyper-activiste du droit

            C’est donc une conception hyper-activiste que celui-ci a réussi à imposer au sein de la Cour suprême, au début des années 1990, et qui perdure jusqu’à ce jour, malgré l’opposition de plusieurs de ses collègues – le plus souvent minoritaires – comme Moshé Landau ou Menahem Elon. Contrairement à la Cour suprême des États-Unis – où l’alternance politique et l’équilibre assez constant entre juges activistes et juges anti-activistes et entre les camps « progressiste » et conservateur permettent de contrebalancer les tendances politiques d’un camp, en empêchant une tendance de l’emporter sur l’autre de manière définitive – une telle alternance est inexistante en Israël. La Cour suprême est ainsi devenue, pendant la présidence du juge Barak, un bastion de l’activisme progressiste et du camp laïc de gauche. La nomination récente de certains juges réputés « conservateurs » ou anti-activistes n’a pas modifié fondamentalement cet état de fait. (à suivre…)

Pierre Lurçat

(Extrait de mon livre Quelle démocratie pour Israël ? Gouvernement du peuple ou gouvernement des Juges ? Editions l’éléphant 2023.